La clause de non concurrence dans l’acte de cession

Attention à la clause de non concurrence dans l’acte de cession, que vous allez sûrement devoir signer!

 

Cela me rappelle une histoire vécue avec un de mes clients.

 

C’est l’affaire de Jean-Paul, qui possédait une PME de prestations de services industriels aux clients de l’industrie lourde de la vallée de la Seine. Vous vous souvenez, ayant travaillé très tôt, il était prêt à partir à la retraite à 57 ans.

Sauf que l’avocat du repreneur, Guy, ne le voyait pas de cet œil. Il trouvait bizarre qu’il se retire si tôt, et qu’il ne continue pas à conduire la croissance de sa boîte, qui marchait fort bien. Ou bien cela laissait supposer qu’il avait encore le temps et l’énergie de monter une autre boîte similaire ….

Donc l’avocat de Guy demandait à insérer dans l’acte de cession une clause de non concurrence pour Jean-Paul.

Sur le principe Jean-Paul, son avocat et moi étions d’accord. Mais fallait-il s’entendre sur les conditions de cette clause : l’objet, la durée et le champ géographique.

Sur l’objet : la même nature de prestations de services industriels aux mêmes catégories de clients industriels. OK sans problème.

Sur la durée : 2 ans. Ok c’est classique

Sur le rayon géographique : « toute la vallée de la Seine, y compris la Région Parisienne ! »

Pourquoi toute la Région Parisienne ?

C’était manifestement excessif.

 Parce que Jean-Paul, de façon exceptionnelle, avait conduit un chantier, un seul, dans la banlieue Sud de Paris. Affaire prescrite par un client fidèle de la vallée de la Seine, situé un peu en dessous de Rouen, comme la plupart des clients de Jean-Paul.

L’activité du repreneur Guy était, elle, basée plutôt en aval de la Seine, région du Havre. Intervenir sur la région parisienne à partir du Havre n’avait pas de sens.

 Nous nous inscrivions en faux contre cette définition géographique si étendue.

 Mais l’avocat de Guy en faisait un point d’honneur vis-à-vis de celui de Jean-Paul.

Si nous ne donnions pas accord, l’avocat de Guy menaçait de rompre la relation … .

 Etrange comportement.

Pour faire pression sur la négociation : pression sur le prix ?

Pression sur le timing de la signature?

 Nous lui avons démontré par a + b que plusieurs jugements avaient déjà été rendus de façon négative sur des clauses de non concurrence dans lesquelles la délimitation géographique de l’interdiction était excessive par rapport au champ d’action de fait de la société cédée, comme celle de Jean-Paul.

 Un client géographiquement excentré par rapport à la zone réelle de chalandise d’une activité demandant proximité et réactivité auprès des clients, ne peut pas suffire à définir une aire géographique naturelle d’intervention.

Ce n’était qu’un cas extrême, accepté par l’entreprise cédante, pour un gros volume d’intervention, certes, mais finalement à faible marge vu les coûts logistiques engendrés.

L’avocat de Guy s’est rendu à nos arguments ….

 

Moralité : quelques rappels sur

 

  • LIMITES DE VALIDITE D’UNE CLAUSE DE NON CONCURRENCE DANS UN ACTE DE CESSION

  • Sur l’objet

Il s’agit de clairement définir la nature et les conditions d’exercice de l’activité similaire à la vôtre.

Est à proscrire une définition beaucoup plus englobante de l’activité qui ne serait pas cohérente avec la réalité de votre fonds de commerce actuel.

  • Sur la durée

La jurisprudence a été variable sur ce critère, qui dépend de la nature de l’activité, et de la fonction exercée par l’ancien actionnaire.

Il est clair que si vous, cédant, ou l’un des autres actionnaires visés par la cession exerciez des fonctions commerciales notoires dans votre PME, vous serez naturellement assujettis à ces limitations plus que les autres actionnaires.

Disons qu’une durée moyenne se situe entre 2 et 3 ans.

Atteindre 5 ans ne se justifie que dans des cas exceptionnels.

  • Sur le rayon géographique

L’histoire relatée ci-dessus nous illustre bien les excès possibles : il s’agit d’être réaliste, et, surtout, conforme à la description du réel fonds de commerce de la société visée.

Sinon ce serait ni plus ni moins une entrave à la liberté du commerce sur une zone de chalandise potentielle, où vous n’auriez de fait aucun client acquis.

Le seul point à considérer est, en fait, le risque d’un détournement de clientèle.

  • EFFICACITE DES CLAUSES DE NON CONCURRENCE DANS UN ACTE DE CESSION

  • Pas d’effet disproportionné

Tous les différends portés en justice, dans lesquels les jugements ont été négatifs quant à la validité des clauses de non concurrence, font apparaître la notion de disproportion entre l’interdiction définie et le risque éventuel pour l’acquéreur de l’entreprise cible.

  • Contreparties pécuniaires des clauses

La violation d’une clause de non-concurrence entraîne des dommages et intérêts.

Et, rappelons-le, l’insertion d’une clause de non-concurrence dans un contrat de travail suppose par contre, après le départ du salarié, le versement d’une indemnité compensatoire.

La jurisprudence récente aurait même laissé penser qu’une telle limitation envers des non salariés (actionnaires) pourrait également entraîner des compensations financières.

Mais ce n’est encore qu’une interprétation non confirmée par des arrêts.

  • Clauses dans les contrats de travail du personnel clé à fidéliser

Dans le cas de l’histoire rappelée plus haut, l’avocat du repreneur aurait bien mieux fait de demander à insérer des clauses de non-concurrence dans les contrats de travail des personnes clés de l’entreprise.

En fait c’est bien là que se trouve le principal risque pour le repreneur : de se retrouver privé de compétences clés, et, qui plus est, de les voir partir à la concurrence !

 

Donc, maintenant, vous ferez bien attention à la clause de non concurrence dans l’acte de cession !

Jacques Jourdy

 

Pourquoi et comment rédiger une garantie de passif

Objet méconnu de beaucoup de cédants, nous allons voir pourquoi et comment rédiger une Garantie de Passif.

En effet, quelle que soit la valorisation de votre entreprise, tout repreneur sera amené, à juste raison, à demander une Garantie d’Actif et de Passif (GAP).

Garantie d’Actif et de Passif

Nous n’aborderons pas ici les cessions de fonds de commerce qui bénéficient de garanties légales.

Nous ne parlerons que des cessions de parts sociales, pour lesquelles la pratique consiste justement à établir des garanties contractuelles, les GAP, puisqu’il n’y a pas de garanties légales.

  • POURQUOI DEMANDER UNE GARANTIE D’ACTIF ET DE PASSIF?

    Malgré la réalisation des audits qui ont lieu avant la signature du protocole d’accord, un risque demeure sur la non concordance entre les éléments constatés comptablement et la réalité de la situation de l’entreprise, soit par augmentation du passif, soit par diminution de l’actif.

    • L’intérêt de votre repreneur

    Ainsi il pourra être contractuellement protégé contre l’éventualité de la révélation, après la cession, d’un événement impactant l’actif ou le passif, ayant son origine avant la signature des actes de cession. Il pourra, dans ce cas, toucher une indemnité ou une réduction de prix.

    • Votre intérêt de cédant

    De révéler dans ce contrat, par l’insertion de clauses précises, tout passif latent (action de justice en cours, procédure de redressement fiscal ou social en cours), connu avant la date de la signature.

ll en aura été tenu compte dans la négociation du prix, ce qui vaut reconnaissance par votre repreneur de ce risque. De ce fait vous êtes protégé contre toute contestation ultérieure.

    • Les 2 grands types de garantie

      • Une garantie de valeur de type réduction de prix, où le cédant s’engage à dédommager l’acquéreur en cas d’augmentation de passif ou de diminution d’actif.
      • Une garantie de passif de type indemnitaire, où le cédant s’engage à indemniser la société cible de toute augmentation de passif ou de diminution d’actif. Cette garantie n’étant d’ailleurs pas plafonnée au prix de cession

Il ressort de cette distinction de nature un traitement fiscal différent, tant pour le cédant que le repreneur.

Pour plus de détails , reportez vous, au livre de référencé en fin d’article

  • COMMENT REDIGER UNE GARANTIE DE PASSIF?

Les principales composantes d’une Garantie d’Actif et de Passif sont :

  • Les parties prenantes au contrat

Identités, garant personne physique, et bénéficiaire personne physique ou morale.

  • Un exposé de la situation

Rappel des caractéristiques de la cession d’actions effectuée dans le cadre de la transmission d’entreprise.


  • Les déclarations

Celles du garant affirmant la concordance des documents officiels avec la situation réelle de l’entreprise : pas d’omission, d’erreurs, ou de dissimulations.

  • L’objet de la garantie

Risque daugmentation de passif ou de diminution d’actif suite à des événements dont l’origine est antérieure à la cession, mais révélés ultérieurement.

  • La mise en jeu de la garantie

Procédure formelle pour déclencher une réclamation : délai, Accusé de réception par les deux parties.

  • Les limitations de la garantie

Franchise, seuil, plafond, durée.

  • La « garantie de la garantie »

Délégation de contrat d’assurance au bénéfice du repreneur pour paiement des indemnités ou réductions de prix, si la réclamation est validée.


Vous trouverez, dans la video ci-dessous, une visualisation indicative d’une Garantie d’Actif et de Passif, rédigée de façon concise, mais reprenant tous les points essentiels.

ATTENTION : ce n’est en aucun cas, un modèle type!

Ce concept serait un non sens par rapport à l’objet d’une Garantie d’Actif et de Passif, qui ne peut être qu’une rédaction sur-mesure d’une situation, visant à décrire au maximum les faits connus et partagés, et s’assurer du consentement des parties sur les clauses rédigées.


  • COMMENT METTRE EN JEU UNE GARANTIE DE PASSIF?

    C’est le grand intérêt du livre de C. Hausmann et P. Torre publié chez EFE (à commander ci-dessous) que de distinguer, de façon pratique, les 3 grands modes de mise en jeu de la Garantie.

    Il importe donc que vous apportiez toute l’attention nécessaire à la rédaction des clauses de résolution des différends, souvent, par défaut, à l’initiative du repreneur.

    Il n’existe pas, a priori, de mode préférable à d’autres dans l’absolu. Cela dépend de la nature du litige (problème de droit et d’interprétation de l’intention des parties, ou bien problème purement factuel, daté, à évaluer en termes financiers) et de l’identité des parties.

    • L’approche juridictionnelle

    Celle qui paraît la plus naturelle, et pourtant pas obligatoirement la plus aisée, d’autant plus si le dossier est complexe techniquement, ce qui déroute et ralentit l’action des magistrats. Leur compétence étant souvent focalisée à statuer sur la légitimité d’un appel en garantie.

    • L’arbitrage

    Cette solution présente des avantages en termes de rapidité, efficacité, et surtout de confidentialité, car elle fait appel à des hommes expérimentés sur ces problématiques. Elle peut représenter, en contre partie, un coût relativement important, par rapport à l’approche juridictionnelle, à rapprocher de l’enjeu financier des compensations demandées.

    • La médiation

C’est une approche méconnue en France, et bien plus pratiquée dans le monde anglo-saxon, et qui a, à juste titre, la préférence des auteurs du livre. « Le médiateur, ni juge, ni arbitre, a pour mission d’animer les négociations entre les parties afin de les aider à trouver elles-mêmes une solution à leur différend« , disent-ils.

Le choix de ce type doit être expressément prévu dans le contrat : une clause de médiation lie les parties pour tenter de trouver un accord amiable, avant toute action en justice.

Cette solution a les avantages de l’arbitrage sans en supporter le coût.

 

Cet article n’a pour objectif que de vous donner un premier niveau d’informations, et quelques éclaircissements sur des notions qui vous sont peut-être étrangères.

La rédaction d’une Garantie d’Actif et de Passif ne peut être réalisée que par un homme de l’art, à savoir un avocat spécialisé dans les cessions d’entreprise.

Pour approfondir toutes ces notions, je vous conseille donc vivement, auparavant, de lire la dernière édition 2012 de l’ouvrage de C. Hausmann et P. Torre publié chez EFE, Les Garanties de Passif

Le langage n’est pas ésotérique. Vous pouvez aisément sauter certains chapitres et survoler les points de jurisprudence, qui ne vous concernent pas.

En tout cas, déjà après lecture de cet article, peut-être qu’un certain nombre de mystères pour vous sont maintenant levés sur le Pourquoi et comment rédiger une Garantie de Passif?

J’attends vos commentaires. A bientôt. Jacques Jourdy.