Le Pacte Associés de vos hommes clés avec le repreneur de votre PME

Le Pacte d’Associés de vos hommes clés avec votre repreneur de PME

C’est un élément souvent négligé dans les dossiers de rachat de PME que j’ai connus.

Si vous-même n’avez pas pratiqué ce type de formalisme juridique, et que vos hommes clés n’y ont également jamais participé, l’importance de ce contrat ne vous apparaît pas évidente.

Or cela peut tout changer concernant la pérennité des postes de travail de vos hommes clés dans la nouvelle entreprise, et donc, peut-être, de la pérennité entière de l’entreprise.

(version podcast, à écouter, ou télécharger (clic droit) en bas de l’article)

Le Pacte d’Associés fixe les relations entre vos hommes clés, votre repreneur, et un fonds d’investissement

Voici les principales situations où un Pacte d’Associés est nécessaire :

  • A la création, ou la mise en action, de la holding du repreneur pour racheter votre PME

La plupart des repreneurs physiques ont appris à constituer une société holding pour racheter une entreprise, la vôtre, par exemple.

La formule la plus courante, parce que la plus souple, est de constituer une SAS.

Le problème de ce type de société, ce sont ses statuts.

Comme ceux-ci sont laissés à l’appréciation de son fondateur, il est possible d’y trouver des clauses abusives (dont la nullité serait reconnue par les Tribunaux) et des vides juridiques importants.

Il n’est pas rare qu’au moment de difficultés avec des tiers, le repreneur se retrouve devant des clauses inapplicables.

Il peut en être de même du Pacte d’Associés, formule parfois pratiquée en complément de statuts trop simplistes, mais dont les 2 caractéristiques essentielles sont d’être limité dans le temps et de contenir des éléments confidentiels

(Ex : rémunération du dirigeant ou d’associés, leurs avantages, des droits d’accès au capital futur pour certains associés, … )

  • A l’entrée d’un fonds participant à la reprise de votre entreprise avec le repreneur

Les Fonds d’investissements ont auprès d’eux une armée d’avocats, qui, eux, par différence avec de nouveaux entrepreneurs, savent faire la différence entre des clauses abusives ou non, et savent identifier des absences de règles nécessaires à la bonne gouvernance de sociétés.

Cependant, certains fonds peuvent avoir aussi tendance à abuser de cette expertise juridique, et donc, parfois, eux-mêmes exiger des droits excessifs par rapport aux Associés opérationnels de la dite société.

Le mieux est de s’en remettre à un avocat indépendant du fonds, mais obligatoirement spécialisé en statuts et Pacte d’Associés.

  • Pour prévoir les situations de désaccord entre vos hommes clés et le repreneur ou le fonds d’investissement

Indépendamment de la présence d’un acteur financier principalement intéressé par la plus-value qu’il dégagera à sa sortie, les hommes clés, qui ont accepté le défi de conduire l’entreprise avec le nouveau repreneur vers de nouveaux horizons, peuvent, subitement, ne plus être d’accord, entre eux, ou avec le repreneur sur la stratégie à mettre en œuvre.

La nécessité du marché et de la pérennité de l’entreprise commandent parfois une évolution drastique, que certains Associés désapprouvent.

La meilleure solution consiste alors à prévoir dans le Pacte d’Associés les conditions dans lesquelles les cessions et rachats de parts peuvent se faire : préemption, agrément, formule de valorisation, …. etc.

  • A la sortie du fonds et / ou de certains Associés de la nouvelle entreprise

Situation incontournable de l’entrée d’un fonds : sa sortie.

Mais cela peut être également vrai de certains Associés, qui, pour des raisons personnelles, ne sont plus nécessairement en phase avec l’évolution de la société. Ils doivent pouvoir sortir, et cela, dans des conditions préalablement cadrées, et non dans une situation de tension non prévue.

Les clauses d’un Pacte d’Associés efficace : gouvernance, modalités de résolution de crise / changement, et médiation

  • Les engagements et les promesses à faire exécuter si nécessaire

Il peut être prévu dans le cas d’un repreneur majoritaire et d’associés minoritaires de faire approuver le budget annuel de l’entreprise afin d’éviter toute contestation ultérieure sur les efforts attendus.

Une clause rappelant le modèle économique de l’entreprise, ses objectifs financiers peut être rédigée au démarrage de la nouvelle société, qui permet aux actionnaires de s’en séparer si celle-ci change radicalement de modèle et de stratégie.

Ceci est particulièrement important lorsqu’un fonds d’investissement a la tentation de changer de stratégie pour accroître la valorisation de la société.

Enfin des engagements sur la stabilité du capital peuvent être formalisés : inaliénabilité des actions des fondateurs, restriction à la liberté de cession, …

  • Les modalités de concertation pour gérer des crises ou des changements stratégiques

Le Pacte d’Associés permet de définir des règles de gouvernance en termes de droits attachés à des catégories d’actions et de situations où des Comités (dont la définition y est détaillée) pourront statuer sur des prises de décision stratégiques de la société, afin qu’il n’y ait pas d’abus de pouvoir de l’actionnaire majoritaire.

Inversement le majoritaire, à travers ces règles de gouvernance et des modalités d’information des actionnaires, peut se protéger contre des abus de minoritaires.

  • La possibilité d’une exécution forcée par un juge, si besoin est

Un point souvent oublié dans de tels montages : la possibilité par les actionnaires (Associés et fonds d’investissement) de révoquer le Président, c’est à dire le repreneur, si celui-ci conduit la société à une dégradation de la situation financière !

Dans un tel cas il peut y avoir recours au Juge du Tribunal qui peut demander l’exécution forcée d’une telle clause.

Il en est de même concernant d’autres clauses classiques comme : préemption en cas d’augmentation de capital (maintien d’égalité), sortie conjointe des actionnaires, … etc.

  • L’utilité d’une médiation pour éviter les aléas du Tribunal de Commerce

Au delà de toute expertise sur la cohérence et l’applicabilité de clause d’un Pacte d’Associés, il convient de prévoir, pour résoudre tout différend, sans paralyser le fonctionnement de la société, plutôt une médiation qu’un recours au Tribunal de Commerce relevant des statuts de l’entreprise.

En effet, un médiateur, en particulier s’il est certifié par la Chambre de Médiation et d’Arbitrage de Paris (CMAP) pourra par la compréhension rapide des enjeux des parties prenantes, proposer une solution à l’amiable dans un délai infiniment plus court et plus compétent qu’un Tribunal de Commerce, où , je vous le rappelle, les magistrats ne sont pas des juristes !!!

Conclusions :

1) Rédiger un Pacte d’Associés par un avocat spécialisé est un investissement plus que raisonnable (quelques milliers d’Euros) par rapport aux enjeux financiers d’une transmission d’entreprise (des centaines de milliers d’Euros)

2) En l’absence de Pacte d’Associés efficace, le chef d’entreprise peut se trouver à faire face à des différends longs et coûteux, qui entravent la bonne marche de la société.

3) Les fonds d’investissements font toujours appel à des juristes pour détailler les conditions de leur participation financière, à l’entrée comme à la sortie.

A la semaine prochaine, sur le rôle des fonds d’investissements pour la transmission d’entreprise.

Merci pour votre attention.

Jacques Jourdy.

Vous connaissez maintenant l’utilité d’un Pacte d’Associés pour vos hommes clés et votre repreneur.

 

Pourquoi et comment rédiger une garantie de passif

Objet méconnu de beaucoup de cédants, nous allons voir pourquoi et comment rédiger une Garantie de Passif.

En effet, quelle que soit la valorisation de votre entreprise, tout repreneur sera amené, à juste raison, à demander une Garantie d’Actif et de Passif (GAP).

Garantie d’Actif et de Passif

Nous n’aborderons pas ici les cessions de fonds de commerce qui bénéficient de garanties légales.

Nous ne parlerons que des cessions de parts sociales, pour lesquelles la pratique consiste justement à établir des garanties contractuelles, les GAP, puisqu’il n’y a pas de garanties légales.

  • POURQUOI DEMANDER UNE GARANTIE D’ACTIF ET DE PASSIF?

    Malgré la réalisation des audits qui ont lieu avant la signature du protocole d’accord, un risque demeure sur la non concordance entre les éléments constatés comptablement et la réalité de la situation de l’entreprise, soit par augmentation du passif, soit par diminution de l’actif.

    • L’intérêt de votre repreneur

    Ainsi il pourra être contractuellement protégé contre l’éventualité de la révélation, après la cession, d’un événement impactant l’actif ou le passif, ayant son origine avant la signature des actes de cession. Il pourra, dans ce cas, toucher une indemnité ou une réduction de prix.

    • Votre intérêt de cédant

    De révéler dans ce contrat, par l’insertion de clauses précises, tout passif latent (action de justice en cours, procédure de redressement fiscal ou social en cours), connu avant la date de la signature.

ll en aura été tenu compte dans la négociation du prix, ce qui vaut reconnaissance par votre repreneur de ce risque. De ce fait vous êtes protégé contre toute contestation ultérieure.

    • Les 2 grands types de garantie

      • Une garantie de valeur de type réduction de prix, où le cédant s’engage à dédommager l’acquéreur en cas d’augmentation de passif ou de diminution d’actif.
      • Une garantie de passif de type indemnitaire, où le cédant s’engage à indemniser la société cible de toute augmentation de passif ou de diminution d’actif. Cette garantie n’étant d’ailleurs pas plafonnée au prix de cession

Il ressort de cette distinction de nature un traitement fiscal différent, tant pour le cédant que le repreneur.

Pour plus de détails , reportez vous, au livre de référencé en fin d’article

  • COMMENT REDIGER UNE GARANTIE DE PASSIF?

Les principales composantes d’une Garantie d’Actif et de Passif sont :

  • Les parties prenantes au contrat

Identités, garant personne physique, et bénéficiaire personne physique ou morale.

  • Un exposé de la situation

Rappel des caractéristiques de la cession d’actions effectuée dans le cadre de la transmission d’entreprise.


  • Les déclarations

Celles du garant affirmant la concordance des documents officiels avec la situation réelle de l’entreprise : pas d’omission, d’erreurs, ou de dissimulations.

  • L’objet de la garantie

Risque daugmentation de passif ou de diminution d’actif suite à des événements dont l’origine est antérieure à la cession, mais révélés ultérieurement.

  • La mise en jeu de la garantie

Procédure formelle pour déclencher une réclamation : délai, Accusé de réception par les deux parties.

  • Les limitations de la garantie

Franchise, seuil, plafond, durée.

  • La « garantie de la garantie »

Délégation de contrat d’assurance au bénéfice du repreneur pour paiement des indemnités ou réductions de prix, si la réclamation est validée.


Vous trouverez, dans la video ci-dessous, une visualisation indicative d’une Garantie d’Actif et de Passif, rédigée de façon concise, mais reprenant tous les points essentiels.

ATTENTION : ce n’est en aucun cas, un modèle type!

Ce concept serait un non sens par rapport à l’objet d’une Garantie d’Actif et de Passif, qui ne peut être qu’une rédaction sur-mesure d’une situation, visant à décrire au maximum les faits connus et partagés, et s’assurer du consentement des parties sur les clauses rédigées.


  • COMMENT METTRE EN JEU UNE GARANTIE DE PASSIF?

    C’est le grand intérêt du livre de C. Hausmann et P. Torre publié chez EFE (à commander ci-dessous) que de distinguer, de façon pratique, les 3 grands modes de mise en jeu de la Garantie.

    Il importe donc que vous apportiez toute l’attention nécessaire à la rédaction des clauses de résolution des différends, souvent, par défaut, à l’initiative du repreneur.

    Il n’existe pas, a priori, de mode préférable à d’autres dans l’absolu. Cela dépend de la nature du litige (problème de droit et d’interprétation de l’intention des parties, ou bien problème purement factuel, daté, à évaluer en termes financiers) et de l’identité des parties.

    • L’approche juridictionnelle

    Celle qui paraît la plus naturelle, et pourtant pas obligatoirement la plus aisée, d’autant plus si le dossier est complexe techniquement, ce qui déroute et ralentit l’action des magistrats. Leur compétence étant souvent focalisée à statuer sur la légitimité d’un appel en garantie.

    • L’arbitrage

    Cette solution présente des avantages en termes de rapidité, efficacité, et surtout de confidentialité, car elle fait appel à des hommes expérimentés sur ces problématiques. Elle peut représenter, en contre partie, un coût relativement important, par rapport à l’approche juridictionnelle, à rapprocher de l’enjeu financier des compensations demandées.

    • La médiation

C’est une approche méconnue en France, et bien plus pratiquée dans le monde anglo-saxon, et qui a, à juste titre, la préférence des auteurs du livre. « Le médiateur, ni juge, ni arbitre, a pour mission d’animer les négociations entre les parties afin de les aider à trouver elles-mêmes une solution à leur différend« , disent-ils.

Le choix de ce type doit être expressément prévu dans le contrat : une clause de médiation lie les parties pour tenter de trouver un accord amiable, avant toute action en justice.

Cette solution a les avantages de l’arbitrage sans en supporter le coût.

 

Cet article n’a pour objectif que de vous donner un premier niveau d’informations, et quelques éclaircissements sur des notions qui vous sont peut-être étrangères.

La rédaction d’une Garantie d’Actif et de Passif ne peut être réalisée que par un homme de l’art, à savoir un avocat spécialisé dans les cessions d’entreprise.

Pour approfondir toutes ces notions, je vous conseille donc vivement, auparavant, de lire la dernière édition 2012 de l’ouvrage de C. Hausmann et P. Torre publié chez EFE, Les Garanties de Passif

Le langage n’est pas ésotérique. Vous pouvez aisément sauter certains chapitres et survoler les points de jurisprudence, qui ne vous concernent pas.

En tout cas, déjà après lecture de cet article, peut-être qu’un certain nombre de mystères pour vous sont maintenant levés sur le Pourquoi et comment rédiger une Garantie de Passif?

J’attends vos commentaires. A bientôt. Jacques Jourdy.