Les clauses d’une bonne lettre d’intention de repreneur

A quoi reconnaître une bonne Lettre d’Intention de repreneur

La Lettre d’Intention

(ou encore L.O.I. abréviation de l’expression anglaise Letter Of Intent)

est un objet juridique peu connu de vous, a fortiori si vous cédez votre entreprise pour la première fois de votre vie.


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Il peut en être de même pour le Repreneur, mais qui apprendra vite à en faire plusieurs … avant de réussir, et se fera conseiller pour cela.

En tout cas c’est à lui de la rédiger.

Mais à vous de savoir si cette Lettre d’Intention est conforme à la pratique, ni plus, ni moins.

Les clauses indispensables d’une bonne Lettre d’Intention

L’esprit de la Lettre d’Intention est de refléter le plus fidèlement possible les points d’accord oraux trouvés lors des entretiens entre cédant et repreneur.

Le but est de partir sur cette base décisive pour passer à l’étape suivante avec engagement d’exclusivité et donc de volonté d’aboutir.

  • Définition de l’objectif de cession et du périmètre juridique

Il doit être rappelé qu’il s’agit de cession de parts sociales, de l’intégralité des parts ou non, et de quelles sociétés lorsqu’il y en a plusieurs (Holding, Filiales), au profit d’une société (en général, une Holding) du repreneur, qui fait l’offre.

  • Proposition de prix, de date, et de modalités de paiement

Point le plus délicat, il nécessite, éventuellement, des explications pour comprendre les raisons de l’évaluation faite par le repreneur.

Il faut alors indiquer que l’évaluation est faite sur la base des résultats des bilans donnés (à date) et des informations complémentaires données à l’occasion des entretiens préalables.

Ce prix est articulé pour une date cible de cession.

Il est indispensable de préciser si ce prix est convenu après ou avant distribution des dividendes du dernier exercice.

Il doit être rappelé également que cette valorisation suppose, entre la date de l’offre et la date prévisionnelle de cession, une continuité parfaite de la gestion de la société.

  • Les garanties assorties à la transaction

La Lettre d’Intention doit absolument mentionner les résultats d’une négociation sur les garanties contractuelles : la fameuse Garantie d’Actif et de Passif (GAP).

A savoir :

– son montant maximum

– sa durée (en général 3 ans, sauf exceptions notables)

– sa dégressivité (1/3 par an)

– son seuil de déclenchement

– le montant de la »garantie de la garantie», à savoir la somme bloquée sur un compte séquestre (ou toute autre forme acceptée par le repreneur), que vous, cédant, ne pourrez pas toucher avant l’extinction de la GAP.

  • Période d’exclusivité

L’exclusivité de négociation entre vous et le repreneur doit être demandée entre la date de l’offre et la date cible de cession.
Donc veiller à ce que ce délai ne soit pas trop long.

La recommandation pratique est qu’il se situe entre un et deux mois, le temps de faire les audits et d’obtenir le financement pour le repreneur.

  • Les engagements des associés du cédant

Les associés de votre entreprise,  et vous cédant, s’engagent à ne pas exercer une concurrence déloyale,

– pendant une certaine durée (5 à 10 ans en général),

– sur le territoire géographique potentiel de votre entreprise

– y compris sous la forme de débauchage de vos salariés, même en cas d’initiative venant de vos collaborateurs eux-mêmes.

Les conditions suspensives d’une Lettre d’Intention

Caractéristiques essentielles d’une Lettre d’Intention.

Si elles n’existaient pas formellement, alors cette Lettre pourrait être considérée comme une promesse d’achat, avec possibilité pour le Cédant d’en demander l’exécution forcée, c’est-à-dire même si le repreneur ne trouvait pas son financement.

Les deux clauses indispensables sont :

  • Le financement

Les modalités de financement de l’acquisition doivent préciser :

– le montant emprunté (dépendant des fonds propres du repreneur et de la capacité de remboursement de votre société)

– la durée d’emprunt (en général 7 ans, pour une PME industrielle ou de services)

– le taux maximum que le repreneur pourrait accepter pour obtenir une offre bancaire

Il va de soi que ce taux doit être une limite supérieure de ce qui s’observe sur le marché à l’instant de la proposition.

  • Les audits

Les audits doivent démontrer la conformité des faits aux déclarations faites par vous le cédant sur toutes les dimensions règlementaires :

– social

– fiscal

– environnemental

– technique

– propriété intellectuelle

– …. etc.

D’autres conditions suspensives peuvent exister, pour peu qu’elles soient réalisables dans le délai imparti qui régit l’exclusivité.

ATTENTION : si un audit fait apparaître le besoin de « travaux de mise en conformité », cela peut introduire un délai supplémentaire significatif pour la réalisation de la cession, et, de ce fait, l’engagement d’exclusivité et d’acquisition peut être remis en cause par le repreneur pour juste une question de délai, et indépendamment du prix.

L’engagement, issu de la Lettre d’Intention, est valable juridiquement une fois la signature des deux parties.

Différences entre Lettre d’Intention et Protocole d’Accord

Vous me direz, alors, quelle est la différence entre une Lettre d’Intention et un Protocole d’Accord ?

Effectivement l’essentiel, sur le plan juridique, de ce qui va constituer l’Acte de Cession (le « closing ») doit se trouver dès le départ dans la Lettre d’Intention, afin qu’elle soit clairement et réciproquement engageante.

Néanmoins le Protocole d’Accord sera bien plus détaillé concernant les points suivants, par exemple :

–       l’identité de chaque actionnaire sera déclinée de façon précise

–       le détail de la répartition des actions y sera décrite

–       l’identité, la forme juridique, voire les statuts de chacune des sociétés concernées sera rappelée,

–       les modalités de règlement des associés seront précisées

–       les règles de gouvernance sont appliquées

–       la conclusion d’un Pacte d’Associés est rappelée

–       l’existence d’une clause de non concurrence y est insérée

–       l’accompagnement du repreneur par le cédant est mentionné

–       les éléments de la Garantie d’Actif et de Passif sont repris

–       …. etc.

Conclusions :

Il vous appartient de juger du sérieux d’une Lettre d’Intention d’un repreneur potentiel au vu de ces recommandations.

Le prix est une chose,

le profil du repreneur en est une autre,

mais le juste formalisme juridique de la Lettre d’Intention est également un élément important à prendre en compte dans votre choix de repreneur.

Voir l’exemple concret d’une formulation possible dans l’exemple ci-dessous en video

ATTENTION : ce n’est pas un modèle.

Toute Lettre d’Intention est obligatoirement un cas particulier, et doit correspondre et reprendre tous les points de négociation évoqués dans les discussions préalables entre vous le cédant et votre repreneur

Merci pour votre attention.

A la semaine prochaine.

Jacques Jourdy.

Vous savez maintenant comment reconnaître une bonne Lettre d’Intention de repreneur.

 

Comment rédiger un bon accord de confidentialité pour votre cession

Comment rédiger un bon accord de confidentialité

Qu’est ce qu’un bon accord de confidentialité ?

Engagement de confidentialité solennel

Engagement de confidentialité solennel

C’est d’abord un accord clair et efficace qui ne posera pas de problème d’application et d’interprétation, s’il y a un conflit ultérieur.


(version podcast, à écouter, ou télécharger (clic droit) en bas de l’article)

Les clauses indispensables d’un bon accord de confidentialité

A partir du moment où vous allez communiquer des informations détaillées sur « l’état de santé » de votre entreprise, votre interlocuteur se doit de garder toutes ces informations de façon confidentielle et n’en faire état à aucune autre personne, sauf à des personnes nommément désignées (avocats, expert-comptables, …)

  • Le rappel du contexte

Toute lettre de confidentialité doit commencer par l’énoncé de l’objectif : il y a donc lieu de citer le nom des entreprises concernées et de rappeler qu’il s’agit soit d’un projet de cession, fusion, investissement, … etc.

Dans ce but, il y a nécessité de transmettre des informations, avoir des discussions, élaborer des nouveaux documents … qui ne doivent être connus que des parties intéressées.

  • La définition de l’ensemble d’informations objet de la confidentialité

Il s’agit de l’ensemble des « informations » :

– écrites, sur quelque support que ce soit,

– orales, liées à toutes discussions ayant lieu entre les parties et avec des tiers impliqués (experts, conseils, candidats, …),

– contenues dans des documents élaborés et résultant des entretiens réalisés.

Les cas d’exclusions classiques sont :

– toutes informations qui seraient déjà, ou arriveraient à tomber dans le domaine public,

– des informations pour lesquelles il aurait été préalablement accepté par écrit d‘en faire communication ou d’en permettre l’usage, avec ou sans restrictions,

– enfin, en vertu d’une décision de justice, ou tout règlement ayant force de loi, une partie des informations qui seraient divulguées par une des parties

  • Les engagements de mode de traitement de l’information pendant la période de confidentialité

La partie contractante, votre interlocuteur, s’engage à assurer la même protection à ces données qu’il le ferait pour ses propres informations confidentielles de même niveau et de même importance en interne.

Ce qui implique la prise de dispositions similaires vis-à-vis de ses employés (clauses dans les contrats de travail) et / ou de tiers, conseils, experts (lettres de confidentialité) avec lesquels votre interlocuteur travaille.

Ces dispositions ayant pour seul but de pouvoir vous formuler une proposition (acquisition, fusion, investissement, ..) sur la base des meilleures informations possibles.

Enfin l’accord de confidentialité doit lui-même rester confidentiel.

Une durée réaliste est de 12 mois, éventuellement renouvelable.

  • Les engagements à l’issue de la période de confidentialité

Il est mis fin à la période de confidentialité, par la restitution, par votre interlocuteur, de l’ensemble des informations reçues, à l’exclusion des documents établis par lui, et ce sur votre demande expresse.

Il faut absolument que ce soit vous-même qui demandiez cette restitution.

Certes, elle est symbolique, à l’ère du numérique. Mais ce sera un signal de rappel à la discrétion pour votre interlocuteur …

Si cette demande n’est pas faite par vous, ces informations doivent néanmoins rester protégées chez votre interlocuteur.

De toutes façons, au bout d’un certain temps (2 à 3 ans), … elles deviendront obsolètes!

Les erreurs à ne pas commettre dans un accord de confidentialité

Comme toujours dans le domaine juridique, il faut essayer de rester simple et contextuel.

  • Ne recopiez surtout pas des formules toutes faites, que vous trouveriez sur internet ou ailleurs ….

Internet vous donne des exemples et des retours d’expérience, comme ce blog, mais ne peut nullement vous donner le modèle sur mesure correspondant à votre cas.

Or dans le domaine juridique, il faut être extrêmement précis et circonstancié, pour être efficace.

Partez avec ces quelques principes ci-dessus exposés, et demandez à votre avocat d’en faire une rédaction simple.

  • Le mauvais choix, par défaut, de la compétence juridictionnelle : les tribunaux de commerce

Point le plus important, comme déjà vu dans d’autres documents juridiques comme le Pacte d’Associés, évitez autant que possible le recours au Tribunal de Commerce du siège de votre société.

Je sais que c’est la formule usuelle, … mais c’est loin d’être la meilleure ! Et ce, par méconnaissance de la lourdeur des procédures juridiques.

Là aussi, insérez une clause prévoyant la recherche d’une solution de médiation, de loin préférable : rapidité, pragmatisme, coût moindre !

  • Faire un mélange avec d’autres engagements concernant d’autres objectifs que la confidentialité

Il arrive malheureusement que certaines lettres de confidentialité intègrent d’autres considérations qui n’ont rien à voir avec le traitement confidentiel des données : responsabilités engagées, droit de propriétés sur des biens, des schémas de montage juridiques, … etc.

A proscrire!

  • Durée de la période de confidentialité

Une durée de 2 ans est déjà trop longue, 3 ans deviendrait véritablement abusif !

  • Fixer des indemnités pénales sans connaître la nature et l’importance de préjudices

Ne pas compliquer inutilement un contrat.

La médiation sera là pour traiter le cas, de façon très circonstanciée et compte tenu des enjeux respectifs.

Conclusions :

Il vous faut rédiger un accord simple, clair, équilibré, facilement applicable, pour tout type de partenaire souhaitant collaborer à votre projet, quel qu’il soit.

Ce qui ne vous dispense pas de juger de l’opportunité et de la vraisemblance de la demande de communication d’informations confidentielles de la part de votre demandeur.

Attention donc à des « curieux » qui pourraient se déclarer intéressés par votre projet (cession ou autre) et n’auraient nullement l’intention de donner suite, car cherchant uniquement à collecter de l’information sur votre situation et vos résultats. Exemple : des concurrents!

Voir le cas éloquent du cédant qui s’était fait « piller » son entreprise par son associé et un supposé acquéreur qui avait récolté toute l’information lors d’une précédente tentative de cession !

Merci pour votre attention.

A la semaine prochaine.

Jacques Jourdy.

Vous savez maintenant pourquoi et comment rédiger un bon accord de confidentialité pur votre cession de PME.