La clause de non concurrence dans l’acte de cession

Attention à la clause de non concurrence dans l’acte de cession, que vous allez sûrement devoir signer!

 

Cela me rappelle une histoire vécue avec un de mes clients.

 

C’est l’affaire de Jean-Paul, qui possédait une PME de prestations de services industriels aux clients de l’industrie lourde de la vallée de la Seine. Vous vous souvenez, ayant travaillé très tôt, il était prêt à partir à la retraite à 57 ans.

Sauf que l’avocat du repreneur, Guy, ne le voyait pas de cet œil. Il trouvait bizarre qu’il se retire si tôt, et qu’il ne continue pas à conduire la croissance de sa boîte, qui marchait fort bien. Ou bien cela laissait supposer qu’il avait encore le temps et l’énergie de monter une autre boîte similaire ….

Donc l’avocat de Guy demandait à insérer dans l’acte de cession une clause de non concurrence pour Jean-Paul.

Sur le principe Jean-Paul, son avocat et moi étions d’accord. Mais fallait-il s’entendre sur les conditions de cette clause : l’objet, la durée et le champ géographique.

Sur l’objet : la même nature de prestations de services industriels aux mêmes catégories de clients industriels. OK sans problème.

Sur la durée : 2 ans. Ok c’est classique

Sur le rayon géographique : « toute la vallée de la Seine, y compris la Région Parisienne ! »

Pourquoi toute la Région Parisienne ?

C’était manifestement excessif.

 Parce que Jean-Paul, de façon exceptionnelle, avait conduit un chantier, un seul, dans la banlieue Sud de Paris. Affaire prescrite par un client fidèle de la vallée de la Seine, situé un peu en dessous de Rouen, comme la plupart des clients de Jean-Paul.

L’activité du repreneur Guy était, elle, basée plutôt en aval de la Seine, région du Havre. Intervenir sur la région parisienne à partir du Havre n’avait pas de sens.

 Nous nous inscrivions en faux contre cette définition géographique si étendue.

 Mais l’avocat de Guy en faisait un point d’honneur vis-à-vis de celui de Jean-Paul.

Si nous ne donnions pas accord, l’avocat de Guy menaçait de rompre la relation … .

 Etrange comportement.

Pour faire pression sur la négociation : pression sur le prix ?

Pression sur le timing de la signature?

 Nous lui avons démontré par a + b que plusieurs jugements avaient déjà été rendus de façon négative sur des clauses de non concurrence dans lesquelles la délimitation géographique de l’interdiction était excessive par rapport au champ d’action de fait de la société cédée, comme celle de Jean-Paul.

 Un client géographiquement excentré par rapport à la zone réelle de chalandise d’une activité demandant proximité et réactivité auprès des clients, ne peut pas suffire à définir une aire géographique naturelle d’intervention.

Ce n’était qu’un cas extrême, accepté par l’entreprise cédante, pour un gros volume d’intervention, certes, mais finalement à faible marge vu les coûts logistiques engendrés.

L’avocat de Guy s’est rendu à nos arguments ….

 

Moralité : quelques rappels sur

 

  • LIMITES DE VALIDITE D’UNE CLAUSE DE NON CONCURRENCE DANS UN ACTE DE CESSION

  • Sur l’objet

Il s’agit de clairement définir la nature et les conditions d’exercice de l’activité similaire à la vôtre.

Est à proscrire une définition beaucoup plus englobante de l’activité qui ne serait pas cohérente avec la réalité de votre fonds de commerce actuel.

  • Sur la durée

La jurisprudence a été variable sur ce critère, qui dépend de la nature de l’activité, et de la fonction exercée par l’ancien actionnaire.

Il est clair que si vous, cédant, ou l’un des autres actionnaires visés par la cession exerciez des fonctions commerciales notoires dans votre PME, vous serez naturellement assujettis à ces limitations plus que les autres actionnaires.

Disons qu’une durée moyenne se situe entre 2 et 3 ans.

Atteindre 5 ans ne se justifie que dans des cas exceptionnels.

  • Sur le rayon géographique

L’histoire relatée ci-dessus nous illustre bien les excès possibles : il s’agit d’être réaliste, et, surtout, conforme à la description du réel fonds de commerce de la société visée.

Sinon ce serait ni plus ni moins une entrave à la liberté du commerce sur une zone de chalandise potentielle, où vous n’auriez de fait aucun client acquis.

Le seul point à considérer est, en fait, le risque d’un détournement de clientèle.

  • EFFICACITE DES CLAUSES DE NON CONCURRENCE DANS UN ACTE DE CESSION

  • Pas d’effet disproportionné

Tous les différends portés en justice, dans lesquels les jugements ont été négatifs quant à la validité des clauses de non concurrence, font apparaître la notion de disproportion entre l’interdiction définie et le risque éventuel pour l’acquéreur de l’entreprise cible.

  • Contreparties pécuniaires des clauses

La violation d’une clause de non-concurrence entraîne des dommages et intérêts.

Et, rappelons-le, l’insertion d’une clause de non-concurrence dans un contrat de travail suppose par contre, après le départ du salarié, le versement d’une indemnité compensatoire.

La jurisprudence récente aurait même laissé penser qu’une telle limitation envers des non salariés (actionnaires) pourrait également entraîner des compensations financières.

Mais ce n’est encore qu’une interprétation non confirmée par des arrêts.

  • Clauses dans les contrats de travail du personnel clé à fidéliser

Dans le cas de l’histoire rappelée plus haut, l’avocat du repreneur aurait bien mieux fait de demander à insérer des clauses de non-concurrence dans les contrats de travail des personnes clés de l’entreprise.

En fait c’est bien là que se trouve le principal risque pour le repreneur : de se retrouver privé de compétences clés, et, qui plus est, de les voir partir à la concurrence !

 

Donc, maintenant, vous ferez bien attention à la clause de non concurrence dans l’acte de cession !

Jacques Jourdy

 

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